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개발행위 및 건축허가 불허에 따른 행정심판 대응

 

건축허가는 그 법적 성질이 기속행위로 이해하는 것이 일반적입니다.

건축법에 규정된 허가나 신고요건을 갖추면 행정청은 건축허가를 하거나

신고를 수리해야 합니다.

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대법원에서도 중대한 공익상의 필요가 없는 한 법령에서 정하는 요건을 갖춘자에 대해서는 건축허가를 거부할 수 없다고 판결(대법원 2009.9.24 2009두8946 참고)하여

건축허가를 기속행위로 이해하고 있습니다.

 

그러나 대법원은 개발행위중  토지의 형질변경을 수반하는 건축허가는 금지요건이 불확정 개념으로 되어있어 어떤 경우가 이에 해당하는지 판단하는데 행정청의 재량이 인정되는 재량행위로서 이 경우 사법심사는 행정기관이 재량권을 일탈 남용했는지 여부만 심사해야한다고 하고 있습니다(대법원 2013.10.31. 2013두9625).

 

아래 사례는 위 두가지 케이스중 앞에 해당하는 경우로서

건축법상 건축이 가능한 지역에 대한 행정청의 건축신고에 대한 불수리 처분이 위법하므로 취소해야한다고 재결한 사례입니다.

 

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실제 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 56조(개발행위의 허가)의 규정에 의하면

개발행위 허가를 받아야 경우에 대해

 

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)

3. 토지의 채취

4. 도시지역에서의 토지분할(건축법 제 49조의 규정에 의한 건축물이 있는 대지를 제외한다)

5. 녹지지역, 관리지역 또는 자연환경보전지역안에 물건을 1월이상 쌓아놓는 행위

 

등을 들고 있습니다.

 

개발행위허가를 받아야하는 경우로 동등하게 5가지 요건을 규정하고 있는데

유독 건축의 경우는 기속행위로 보고

 

토지의 형질변경은 재량행위로 보는 대법원 판결이 일관성이 없어 개선이 필요하다는 논란이 제기되고 있어 개선이 필요하다는 논란이 지속 제기되고 있음은 별론으로 하고

 

실제 행정기관이 개발행위 불허나 건축행위 불허를 했을 경우 어떤 케이스인지 알 경우 

행정심판이나 소송을 통한 구제방법이나 가능성을 가늠해보는데 도움이 될 수 있을 것입니다. 

 

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1. 사건개요

  

청구인은 2013년 OO 광역시 OO군 OO면 OO리 000번지 상에 연면적 99.2㎡, 지상 1층

단독주택 1동을 건축하고자 건축신고를 신청했으나 피청구인은 민원조정위원회 심의를

거쳐 이사건 신청지가 OO근린공원 편입예정지로 시설도입 타당성 용역을 진행중이라는

사유로 2013.9.00 건축신고 불가처분을 하였다.


2. 청구인 주장

 

사건 신청지는 근린공원 지역으로 결정 고시된 바가 전혀 없으며 근린공원을

앞으로 설치할 것이라며 근린공원 편입예정지역이라는 사유로 건축신고를 거부할

법적 근거가 없으므로 위법 부당한 이건 처분은 취소되어야 한다.


3. 피청구인 주장

 

이 건 신청지는 OO군의 대표적인 관광명소인 OO근린공원에 접한 부지이며

수변경관지구 및 OO도시 디자인 계획상 중점관리지역으로 특별한 경관관리가 필요한

지역이며 현재 비정형적으로 불합리하게 결정된 공원 경계선을 바로잡아 공원주변의

무분별한 난개발을 방지하고 지속적으로 증가하고 있는 OO공원 방문객을 위한

공원 시설의 종류와 개발 방식 등 OO공원의 합리적인 개발방향 모색이 필요하다.

● 따라서 2003년 OO광역시 고시 제 2003-136호로 OO광역시 OO군 OO면 OO리

산 30-1일대 34만 5,630㎡에 대하여 도시관리계획을 지정고시(OO공원)했으며

2013년 5월 이래 OO 공원 시설도입 타당성 용역을 수행중에 있다.


이 건 토지를 포함한 주변토지도 타당성 용역 대상구역에 포함되어 있으며

그 용역결과에 따라 공원시설의 종류 및 규모, 개발방식, 사업주체 등 개발방향을

결정하여 추진할 계획이므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.

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4. 위법 부당여부 주장 및 판단 포인트

 

- 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제30조 제6항 및 제31조 제1항·제2항에는

국토해양부장관이나 시·도지사는 도시·군관리계획을 결정하면 대통령령으로

정하는 바에 따라 그 결정을 고시하고, 고시가 된 날부터 5일 후에 그 효력이 발생하며,

도시·군관리계획 결정 당시 이미 사업이나 공사에 착수한 자는 그 도시·군관리계획

결정에 관계없이 그 사업이나 공사를 계속할 수 있다고 규정하고 있고,

- 이 사건 신청지는「건축법」제14조 및「같은 법 시행령」제11조제2항제1호에 의거

연면적의 합계가 100제곱미터 이하인 단독주택을 건축함에 있어「건축법」상

건축이 가능한 지역이라 건축신고 요건에는 아무런 하자가 없다.

-  대법원 판례는 “건축허가권자는 건축허가 신청이 건축법 등 관계법규에서 정하는

어떠한 제한에 배치되지 않는 이상 당연히 같은 법조에서 정하는 건축허가를 하여야 하고,

중대한 공익상의 필요가 없는데도 관계법령에서 정하는 제한사유 이외의 사유를 들어

요건을 갖춘 자에 대한 허가를 거부할 수는 없다(대판 2002두3201, 2006두1227 참조)고

판시하고 있다.

-  OO공원의 합리적인 개발을 위하여 시행중인 타당성 용역은 어디까지나 행정청 내부의

계획에 지나지 않아 이 사건 처분과 같은 침익적 처분의 근거로 할 수 없다.

-  이 사건 신청지를  OO 근린공원에 포함하는 도시·군관리계획의 입안 또는

도시공원의 조성계획을 입안한 사실이 없다.

- 이 사건 건축신고는 법에 규정된 요건을 갖추면 반드시 건축신고를 수리하여야 하는

기속적 행정행위에 속한다.

-  이러한 점들을 고려할 때 이건 건축신고는 관련법령에 위반되는 사항이 없음에도

불구하고, 시기도 분명하지 않은 막연한 장래에 공원구역 확장을 목적으로 타당성 용역을

시행중이라는 것을 이유로한 이 처분은 「건축법」 및 관계 법령에서 정한 제한 사유이외

사유를 이유로 한 건축신고 불가처분으로서 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

법에 어긋나는 위법 부당한 개발행위 허가 불허, 건축허가 반려처분, 신고수리 거부처분 등 억울한 행정처분을 당하신 경우 

행정심판 전문 중앙행정사(전국 대표번호 1811-1837)상담하면

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