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정부의 원전을 대신할 신재생에너지 육정정책과 노후 수입원으로 활용하려는 국민들의 열망이 맞물리면서 태양광 건설 추진이 급증하고 있습니다.

 

이와관련 태양광 발전에 대한 토사유출  등 안전논란이 발생하면서 상당수의 지자체들이 태양광발전 규제를 위한 조례를 제정하는 등 태양광 정책을 둘러싼 논란또한 커지고 있습니다. 

 

정부의 육성책에도 불구 지자체나 주민들은 반대하는 등 상반된 입장을 보임에 따라 많은 비용을 투자하여 추진한 태양광 건설 추진이 좌절되는 또다른 문제를 발생시키고 있습니다. 

 

태양광 건설을 위한 개발행위 허가는 기속행위인 건축허가와 달리 행정기관의 재량이 폭넓게 인정됨에 따라 추진하는 과정에서 관련법에 따라 필요한 내용과 행정기관의 의도 등을 잘 파악하여 대응할 필요가 있으며 행정기관이  반려, 보완 불허하는 경우 행정심판 등 불복에 대해서도 면밀한 검토를 거쳐 대응할 필요가 있는 것 같습니다.

 

1. 사건개요

 

 청구인은 OO OO OO 00-00)번지(이하 사건신청지¡라 함)에 태양광 발전시설 부지조성을 위해 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 법이라함)에 의거 2017.00.00 개발행위허가신청을 하였으나, 피청구인이 기반시설(도로)설치 계획과 이에 따른 용지확보 계획이 미비하다는 이유로 2018. 1. 9. 청구인의 신청을 반려하자, 청구인이 2018. 1. 25. 이 사건 처분에 불복하여 행정심판을 청구하였다.

 

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2. 청구인 주장

 

​0 신청지는 25톤 덤프트럭이 통행할 수 있는 포장도로가 있고, 2010. 5. 13. 이 사건 신청지에 청구외 00석재산업 주식회사가 단독주택 신축을 위한 건축신고를 하자 00면장은 그 무렵 00석재에게 건축대수선 용도변경 신고필증을 교부하였고, 이 사건 도로는 건축신고 시에 이미 도로로 지정되어 있어 이 사건 신청 토지는 도로와 인접해 있다.

 

0 이 사건 반려처분은 영 제56조 제1항 별표12 1호 마목의 법리를 오해한 처분이다. 이 사건 인접토지인 00리 산 00-00 지상에는 수천평의 태양광이 설치되어 있는데, 그 통행로는 기존에 설치되어 있는 도로이다. 인접토지인 00 00-00번지 외 16필지는 기존 도로로 인정받아 태양광이 설치되어 있음에도 불구하고 이 사건 신청에 대해 반려한 처분은 형평성에 반한다.

 

0 피청구인은 2017. 3. 8. 청구인에게 발전사업을 허가할 때 주민의견 조회서를 첨부하고, 00.00 00-00, , 00-00을 분할하여 00군에 기부채납할 것을 조건으로 부여하여 청구인은 피청구인의 요구대로 위 필지를 분할하여 기부채납할 것이다.

 

​0 청구인은 발전사업 허가에 따라 설계비용을 수천만 원 지출하였으며 그 허가의 조건에 따라 기부채납 준비를 마쳤음에도 피청구인은 갑자기 돌변하여 이 사건 신청지에 기반시설(도로)설치계획과 이에 따른 용지의 확보계획이 미비하여 이 사건 신청를 반려한다는 것은 재량권 일탈남용이다.

 

3. 피청구인 주장

 

​1) 법 제57(개발행위의 절차) 및 법 시행규칙 제9(개발행위허가 신청서)의 규정들을 종합해보면, 개발행위를 하려는 자는 그 개발 행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위 허가권자에게 제출하여야 하며, 개발행위를 하고자 하는 자는 토지의 소유권 또는 사용권 등 신청인이 당해 토지에 개발행위를 할 수 있음을 증명하는 서류와 공사 관련도서, 설계도서 및 그 예산내역서 등을 첨부하여야 한다. 그런데, 청구인이 제출한 개발행위 신청서 검토 결과 이 사건 신청지에 대한 개발행위에 따른 기반시설 (진입도로)의 설치 계획과 그에 필요한 용지의 확보 계획 등이 미비함에 따라 피청구인은 신청서를 보완하여 신청하도록 반려한 것이다.

 

​2) 청구인이 도로라고 주장하는 00리 산**-**번지는 이 사건 신청지 경작을 위한 출입로이며 현재 지목상 임야로 관련법에 따라 전용 허가를 받아야 하는 대상이다. 이에 관하여¸개발행위허가운영지침 제3장 개발행위허가기준 제3절 건축물의 건축 및 공작물의 설치 3-3-2-1 도로의 규정에 따르면 건축물의 건축 및 공작물의 설치 시 진입도로는 도시군계획도로 또는 시군도, 농어촌도로에 접속하는 것을 원칙으로 하며, 위 도로에 접속하지 아니한 경우 진입도로를 개설해야 하며, 산지에 대해서는 산지관리법령의 규정에도 적합하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 산지관리법 제14조에 따르면 산지전용을 하려는 자는 그 용도를 정하여 사업계획서 등을 첨부하여 산림청장 등의 허가를 받아야 한다고 규정하고 있다. 따라서 청구인이 주장하는 포장도로가 전용허가 없이 무단으로 포장이 되어 있다면 이는 복구되어야 할 대상에 불과한 것이며, 청구인은 이 사건 신청에 필요한 기반시설이 적법하게 개설되어 있음을 증빙할 자료를 보완하여 허가 신청을 해야 한다.

 

​3) 청구인의 주장과는 달리 00석재에서 2010년경 이 사건 신청지 인접 토지에 신청한 단독주택은 00석재의 개인사정으로 2017. **-**. 15. 건축 신고를 취소하였으며, 당시 청구인이 건축신고하면서 첨부한 서류에도 기반시설(진입도로)에 대한 사업계획이 없다. 또한 건축법 제2조 제1항 제11호 나목에 따른 도로로 인정하기 위해서는 건축신고 시에 군수가 위치를 지정하여 공고하여야 하는 바, 00군수가 위 인접 토지에 위치를 지정하여 도로로 공고한 사실도 없다.

 

​4) 법 시행령 제56조 제1항 별표12 개발행위별 검토사항 가. 건축물의 건축 또는 공장물의 설치에는 도로, 수도 및 하수도가 설치되지 아니한 지역에 대하여는 건축물의 건축(건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 포함한다)을 허가하지 아니할 것.이라 규정되어 있는 바, 도로가 설치되지 않은 지역에는 건축을 목적으로 하는 토지의 형질변경을 허가하지 아니 할 수 있다. 또한, 개발행위허가운영지침 제2장 개발행위허가의 절차 등 제1절 개발행위허가의 절차 2-1-3 허가기준 검토(법 제57, 58조 제1)에 따르면 허가권자는 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천호소습지의 배수 등 주변환경 또는 경관과 조화를 검토함은 물론, 당해 개발행위에 따른 기반시설의 설치 또는 그에 필요한 용지의 확보 계획 등을 검토해야 한다. 그럼에도 불구하고 청구인의 신청서류에는 진입도로에 대한 설치 계획과 그에 필요한 용지의 확보 계획이 없으며, 앞서 본 바와 같이 이를 대체할 기반시설도 없으므로 피청구인이 이 사건 신청을 반려한 것은 적법하다.

 

​5) 청구인은 인접토지인 00 **-**번지 외 16필지는 기존 도로로 인정받아 태양광이 설치되어 있음에도 불구하고 신청지를 반려한 처분은 형평성에 반한다고 주장한다. 그러나 청구인이 주장하는 인접토지인 00 **-**번지 일원은 태양광발전단지 조성을 위해 2014. 1. 개발행위허가를 받아 2014. 5. 준공된 지역으로 당초에 석산야적장으로 사용 중인 부지였다. 이에 따라 진출입도로가 기존에 개설되어 있었으며 현황도로로 사용하고 있었다. 또한 00 **-**번지 일원에 대한 당시 허가 신청서류에는 기존도로(L=1.3km, 5~6m)를 포함한 기반시설 이용계획 등이 첨부되어 있었으며, 피청구인은 이를 근거로 해당 부지에 대한 개발행위를 허가한 것이다. 위와 달리 청구인의 이 사건 신청지는 기존 현황도로에서 직선거리로 400m이상 떨어져 있으며, 기반시설 설치계획이나 용지의 확보계획 등이 없다. 따라서 인접 필지와 비교하여 계획의 적정성, 기반시설의 설치 및 용지의 확보 등이 동일하다고 볼 수 없는 신청서류를 반려한 것은 형평성에 반한다고 볼 수 없다.

 

​6) 청구인은 발전사업 허가에 따라 설계비용을 지출하였으며 그 허가의 조건에 따라 기부채납 준비를 마쳤음에도 부관에 없는 것을 이유로 한 반려처분은 재량권 일탈남용으로 부당하다는 취지로 주장하고 있다. 우선, 이 사건 처분은 발전사업 허가 부관에 따른 것이 아닌 개발행위 허가에 관련된 법령에 따른 것이므로 청구인의 주장은 그릇된 전제를 바탕으로 하고 있다. 또한, 발전사업(조건부)허가증의 허가의 조건 항목에 각종 인허가를 받을 것을 명시하면서 그 이면에 국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제56조에 따른 개발행위 허가대상에 대한 안내가 명시되어 있다. 이처럼 피청구인은 청구인에게 개발행위 허가와 발전사업 허가가 서로 다름을 명시하여 두었음에도 청구인이 이를 간과한 채 비용을 지출한 것을 두고 피청구인을 탓하는 것은 아무런 이유 없다.

 

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태양광 및 풍력발전 등 인허가 전문 중앙행정사(전국대표1811-1837) 홈페이지 http://www.hangjungsa.org

 

4. 이 사건 처분의 위법부당 여부 판단

 

​1) 이 사건 처분 사유에 의하면 이 사건 신청을 위해서는 도시계획도로 또는 군도, 농어촌도로에 접속하여야 하는데, 이 사건 신청지는 위 도로에 접속하지 아니한 경우이므로 진입도로를 개설해야 하는데, 이 사건 신청의 신청서류 검토결과 기반시설(도로)의 설치계획과 이에 따른 용지의 확보계획이 미비하여 신청서류를 반려하니 서류를 보완하여 신청하여야 한다는 것이다.

 

​2) 법 제56조 제1항에 의하면, 1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치 2. 토지의 형질변경 등 대통령령으로 정하는 행위(이하 "개발행위"라 한다)를 하려는 자는 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수의 허가(이하 "개발행위허가"라 한다)를 받아야 하고, 개발행위를 하려는 자는 그 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보, 위해 방지, 환경오염 방지, 경관, 조경 등에 관한 계획서를 첨부한 신청서를 개발행위 허가권자에게 제출하여야 한다(법 제57조 제1). 이 때 법 제58조 제1항 각호는 개발행위허가기준을 규정하고 있는데,

 

​1. 용도지역별 특성을 고려하여 대통령령으로 정하는 개발행위의 규모에 적합할 것,

2. 도시 군관리계획 및 제4항에 따른 성장관리방안의 내용에 어긋나지 아니할 것,

3. 도시군계획사업의 시행에 지장이 없을 것,

4. 주변지역의 토지이용실태 또는 토지이용계획, 건축물의 높이, 토지의 경사도, 수목의 상태, 물의 배수, 하천, 호소, 습지의 배수 등 주변환경이나 경관과 조화를 이룰 것,

5. 해당 개발행위에 따른 기반시설의 설치나 그에 필요한 용지의 확보계획이 적절할 것

등을 개발행위허가 기준으로 각각 규정하고 있고, 시장 또는 군수는 개발행위허가의 신청 내용이 위의 기준에 맞는 경우에만 개발행위허가 또는 변경허가를 하여야 한다(58조 제1항 각호 외의 부분).

 

또한 법 제61조 제1항 제10호에 의하면 개발행위허가 또는 변경허가를 할 때에 특별시장, 광역시장, 특별자치시장, 특별자치도지사, 시장 또는 군수가 그 개발행위에 대한 산지관리법 제14조 및 제15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고, 같은 법 제15조의2에 따른 산지 일시사용 허가신고, 같은 법 제25조 제1항에 따른 토석채취 허가, 같은 법 제25조 제2항에 따른 토사채취신고 및 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제36조 제1항 제4항에 따른 입목벌채 등의 허가, 신고에 관하여 미리 관계 행정기관의 장과 협의한 사항에 대하여는 그 인,허가 등을 받은 것으로 본다고 규정하여 시장군수의 개발행위허가시 산지관리법에 의한 산지전용허가 등이 의제됨을 규정하고 있다. 한편, 영 제56조 제4항에 따라 국토부장관이 개발행위허가운영지침(이하 이 사건 지침이라 한다)을 발령하였다. (개발행위 허가지침 생략)

 

3) 살피건대, 청구인이 한 이 사건 신청에 대하여 피청구인이 그 행위를 허가하면 법 제61조에 따라 관계법령에 의한 인허가가 의제되므로, 청구인은 법 제57조제1항 및 이 사건 지침에서 규정한 산지관리법 제14, 15조에 따른 산지전용허가 및 산지전용신고에 관한 서류를 첨부하여야 함에도 불구하고 이에 관한 서류를 제출하지 아니한 사실이 인정되는 바,

 

피청구인이 이 사건 신청에 대해 기반시설(도로)의 설치계획과 이에 따른 용지의 확보계획이 미비함을 이유로 하여 이 사건 신청을 반려한 것은 이유가 있다. 또한 청구인이 신청서에 첨부한 사업계획서에 적은 이 사건 인접토지(특히 산**-**번지)가 사실상 도로로 사용되고 있는지 여부의 문제도 최소한 청구인이 신청서류를 적법하게 갖추어 신청했을 때 피청구인이 이를 검토하여 판단할 문제인데,

 

청구인은 이 사건 인접 토지가 이 사건 지침에 정한 진입도로에 적합하다는 판단을 전제로 그에 대한 첨부서류도 제출하지 아니한 채 이 사건 신청을 아니하였으므로 이를 이유로 반려한 이 사건 처분은 특별한 사정이 없는 한 그 적법성이 인정된다고 할 것이다.

 

4) 그러나 민원 처리에 관한 법률(약칭: 민원처리법) 22조 제1항에 의하면, 행정기관의 장은 접수한 민원문서에 보완이 필요한 경우에는 상당한 기간을 정하여 지체 없이 민원인에게 보완을 요구하여야 한다.라고 규정하고 있고,

 

같은 법 시행령에 의하면, 행정기관의 장은 법 제22조 제1항에 따라 민원인에게 민원문서의 보완을 요구하는 경우에는 문서 또는 구술 등으로 하되, 민원인이 특별히 요청한 경우에는 문서로 하여야 하고(24조 제1), 행정기관의 장은 민원인이 법 제22조 제1항에 따라 정한 보완기간에 따라 다시 정한 보완기간 내에 민원문서를 보완하지 아니한 경우에는 10일 이내의 기간을 정하여 다시 보완을 요구할 수 있다(24조 제2).

 

5) 따라서 피청구인은 신청서류가 미비 된 이 사건 신청에 대해 민원처리법이 정한 절차에 따라 서류의 보완이 필요한 상당한 기간을 정하여 보완을 요구하여야 할 의무가 있음에도 아무런 보완요구 없이 이 사건 신청 이후 12일 만에 이 사건 신청을 반려하면서, 그 사유를 신청인께서 제출한 신청서류 검토결과 기반시설(도로)의 설치계획과 이에 따른 용지의 확보계획이 미비하여 신청서류를 반려하니 서류를 보완하여 신청하시기 바란다라는 사유인바, 피청구인의 이 사건 처분은 민원처리법이 정한 적법한 절차를 거치지 않은 위법한 처분이라 할 것이다.

 

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